Il creditore ipotecario prevale su tutti. Questo è il senso della sentenza del 1 ottobre 2009 emessa dalla Corte di Cassazione n. 21045; essendo emanata dalle "Sezioni Unite" indica un orientamento chiaro ed univoco.
Si impone ora più che mai per l'aspirante compratore la necessità di ponderare preventivamente la consistenza patrimoniale del venditore sia esso un privato non imprenditore, un socio di società personali, una società di trading, un costruttore-venditore.
Nel merito
Con la sentenza n. 21045 la Suprema Corte di Cassazione (Sezioni Unite Civili) ha stabilito che, in caso di fallimento del venditore (o sotto-posizione dello stesso ad altre procedure concorsuali) il credito ipotecario in ordine di tempo trascritto prima, prevale sul privilegio vantatile dal promissario acquirente che pure abbia trascritto il preliminare ex. art. 2645 bis del codice civile (nota 1).
Pertanto, verificandosi il dissesto e il conseguente fallimento, le somme incassate dalla vendita del complesso immobiliare (oggetto di finanziamento e di conseguente ipoteca) prima andranno utilizzate per soddisfare il creditore ipotecario (in genere una Banca o una Finanziaria) e solo dopo, se c'è capienza, verrà soddisfatto il creditore privilegiato.
Cercheremo di spiegarci meglio. In genere un promissario acquirente (intelligente e cauto) dopo aver definito gli accordi esige che il preliminare venga ben formulato, venga registrato e trascritto in un pubblico registro (Conservatoria Registri Immobiliari); da quel momento i terzi sono informati che sul bene grava "un privilegio" a favore dell'aspirante acquirente. E' come dire metaforicamente, che sul bene viene "piantata una bandierina" che avvisa i terzi di quel particolare vincolo a favore del promissario acquirente.
Così facendo il promissario riteneva, almeno fino alla data della sentenza 21055/2009, di aver guadagnato la tranquillità: se nel periodo intercorrente fra preliminare e rogito, il venditore fosse fallito o avesse cercato di piazzare l'immobile ad altri o avesse posto in essere qualche altra manovra fraudolenta, il privilegio trascritto gli avrebbe riservato condizioni di massima tutela. In questo senso trovavano coincidenza le tutele per l'acquirente prima casa previste dall' art.67 punto c del RD 16.3.1942 n.267 (legge fallimentare) (nota 2).
Fino al 1 ottobre 2009 parte rilevante della Giurisprudenza riteneva che verificandosi il dissesto, il primo a beneficiare del ricavato dell'asta fosse il promissario acquirente quale titolare del privilegio suddetto. Dal 2 ottobre 09 non è più così: la prima a essere pagata è la Banca o la Finanziaria che su quel bene aveva iscritta un' ipoteca, poi se restano fondi sufficienti verrà soddisfatto "il privilegiato". L'esperienza dimostra che in questi casi l' acquirente, dopo anni, incasserà poco o nulla.
Il consiglio: si continui a indicare negli atti il "giusto prezzo" ed a trascrivere il preliminare, ma preventivamente si proceda ad indagini approfondite tese a stabilire il profilo e lo stato patrimoniale del venditore secondo "indizi " significativi da raccogliere previo la collaborazione di professionisti esperti del settore . Le informazioni raccolte (congiuntamente a quelle "oggettive" da assumere presso gli uffici tecnici del Comune) danno " lo spessore" del soggetto con il quale ci si rapporta ed il grado di rischio dell'operazione.
Se invece Il promissario acquirente non volesse accollarsi alcuna tribolazione e schivare ogni problema non rimane a lui che pretendere una ben formulata fideiussione bancaria rilasciata dalla banca del venditore, valevole dalla data del preliminare e dopo un anno dal rogito. Altra fondamentale cautela consiste nel dichiarare il valore reale sia nel preliminare che in atto notarile ( c.d. "giusto prezzo). Così facendo si ovvia a qualsiasi fastidio, anche quello dato dalla azione revocatoria fallimentare (ex art. 67 punto 1) del RD 16.3.1942 n.267 (nota 3) od ordinaria.( ex art.2901 del Codice Civile ) (nota 4)
Ovviamente per molti di questi accertamenti occorre esigere dal venditore una autorizzazione esplicita. Diversamente (vedi c.d. legge sulla privacy) si rischia di scontrarsi con il rifiuto di fornire le informazioni preziose da parte dei funzionari addetti.
Appendice
(Nota 1) Art. 2645-bis C.C. Trascrizione di contratti preliminari. (introdotto dall'art. 3, primo comma, del D.L. 31 dicembre 1996 n. 669, convertito, con modificazioni, nella L. 28 febbraio 1997 n. 30. Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 50 del 1° marzo 1997).
Comma 2. La trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione dei contratti preliminari di cui al comma 1, ovvero della sentenza che accoglie la domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dei contratti preliminari predetti, prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare.
(Nota2) Art. 67 - Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie art.67 punto c del RD 16.3.1942 n.267 (legge fallimentare). Non sono soggetti all'azione revocatoria:
c) le vendite ed i preliminari di vendita trascritti ai sensi dell'art. 2645-bis del codice civile, i cui effetti non siano cessati ai sensi del comma terzo della suddetta disposizione, conclusi a giusto prezzo ed aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado;
(Nota 3) Art. 67. Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie. Sono revocati, salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato d'insolvenza del debitore:
1) gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui e' stato dato o promesso;
(Nota 4) Art.2901 C.C. Dell'azione revocatoria
Il creditore, anche se il credito è soggetto a condizione o a termine, può domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni, quando concorrono le seguenti condizioni:
1) che il debitore conoscesse il pregiudizio che l'atto arrecava alle ragioni del creditore o, trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, l'atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento;
2) che, inoltre, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio e, nel caso di atto anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della dolosa preordinazione.
Ennio Alessandro Rossi, commercialista in Brescia
www.realessandro.it